La qualificazione data all'attentato di Via Rasella e la definizione formulata circa il rapporto sussistente fra il movimento partigiano cui appartenevano gli attentatori, e lo Stato italiano escluderebbe l'esame dell'altra tesi difensiva, secondo la quale, se non si considera l'esecuzione delle Cave Ardeatine come legittima rappresaglia la si deve valutare come legittima repressione collettiva.
Ma, dovendosi il giudice riportare alla situazione creatasi subito dopo l'attentato, in cui gli elementi idonei per accertare la posizione degli attentatori potevano essere dubbi, e considerandosi d'altra parte il fatto che a giudicare dall'assunto difensivo del Kappler, la rappresaglia sarebbe stata adottata con alcuni criteri propri della repressione collettiva, il Collegio esamina l'esecuzione del 23 marzo anche in relazione a quest'istituto giuridico. Nè ad escludere questo esame basta il fatto che gli imputati abbiano sempre designata la fucilazione delle Cave Ardeatine come una rappresaglia, in quanto è noto che nella pratica è invalsa I'abitudine di qualificare rappresaglie le repressioni collettive sebbene fra i due istituti sussista una netta differenza.
Dell'istituto della repressione collettiva si occupa l'art. 50 della Convenzio ne dell'Aia del 1907, contenuto nella sezione III intitolata "De l'autorité militaire sur le territoir de l'Etat enemi". In detto articolo è detto: "Aucune peine collective, pècuniaire ou autre, ne purra etre èdictèe contre les popolations à raison de faits individuels dont elles ne purraient ètre considérèes comme solidairement responsables".
L'istituto ha una portata molto estesa in quanto con l'espressione "solidairement responsables" si pone un concetto di complicità che non presenta alcuna relazione con l'analogo principio penalistico. Quella forma di responsabi- lità, difatti, opera quando non sia dato applicare la complicità penalistica in quanto non è stato possibile scoprire gli autori del fatto delittuoso. Trattasi di una norma eccezionale, la quale opera nel territorio di occupazione quando non si sia giunti a risultati positivi con i normali procedimenti. In sostanza la responsabilità collettiva può sorgere quando si sia dimostrata impossibile l'individuazione del colpevole o dei colpevoli. Questo concetto si ricava facilmente quando si tenga presente che la facoltà prevista dal citato art. 50 è eccezionale nei confronti dei poteri normali riconosciuti all'occupante con gli articoli 43 e seguenti.
L'articolo 50 non opera di per se stesso, ma in quanto l'occupante
lo abbia tradotto in una norma di diritto interno, valevole nel territorio
di occupazione, con la quale sono posti i criteri per la determinazione
della solidarietà collettiva. Numerosi sono gli esempi di ordinanze,
emanate nei territorio occupati da parte dell'autorità militare
occupante, nelle quali vengono stabiliti i criteri di determinazione della
solidarietà collettiva (esercizio di una funzione di preven- zione
o di vigilanza dimora adiacente al luogo dell'attentato ecc.).
L'emanazione di una norma di diritto interno, sulla base di quell'articolo,
è il necessario, presupposto per il sorgere di una responsabilità
collettiva della popolazione nel senso specificato.
A prescindere dal fatto che non sembra che le repressioni collettive,
in questione possano attuarsi su persone, va osservato come gli elementi
emersi dal dibattimento abbiano messo in chiaro rilievo che lo stato occupante
non si è attenuto ad alcuni degli accennati princìpi. Nessun
tentativo, difatti, è stato effettuato onde scoprire gli autori
dell'attentato. II Kappler ha dichiarato che le bombe inesplose ed alcuni
residui della bomba esplosa, dopo I'attentato, furono sottratti da ignoti
insieme con la macchina sulla quale erano stati posti. Questa circostanza
affermata dall'imputato non appare verosimile al Collegio. Invero, la sottrazione
di una macchina, subito dopo I'attentato, effettuata in Via Quattro Fontane,
dove erano affluiti numerosi militari tedeschi, sembra impresa quanto mai
difficile, la cui utilità, inoltre, è di gran lunga inferiore
al rischio. D'altra parte, va posto in rilievo che nessuno dei partigiani
che prese parte all'attentato di Via Rasella accennò a tale sottrazione,
che avrebbe costituito un'impresa di particolare coraggio.
Comunque, anche se vera la circostanza suddetta, avrebbero potuto
seguirsi ugualmente le tracce inerenti a tali bombe, che erano state osservate
dal Kappler e che, circa un'ora dopo l'attentato, avevano permesso a questi
di affermare alla presenza del gen. Maeltzer e di altri ufficiali tedeschi,
che l'attentato era stato effettuato da partigiani italiani, i quali erano
soliti servirsi di quelle bombe alquanto rudimentali. Solo la sera tardi,
dopo che era stato stabilito di effettuare una rappresaglia, erano stati
decisi i criteri per la formazione delle liste dei fucilandi e l'attività
del comando di polizia della Città di Roma era a buon punto nella
compilazione di tali liste, il Kappler dispose perché tutti gli
informatori di Roma venissero incaricati di cercare elementi relativi agli
attentatori. Prima di quel momento non vi era stata alcuna attività
di polizia in merito se il cap. Schutz, che a dire del Kappler avrebbe
dovuto interessarsi delle indagini poiché ciò rientrava nella
specifica competenza della sezione da lui presieduta, I'aveva seguito al
Comando del gen. Maeltzer prima ed alla Questura di Roma dopo. La ricerca
degli attentatori non costituì l'attività prima del comando
di polizia tedesca, ma fu effettuata in maniera blanda come azione marginale
e successiva alla preparazione degli atti di rappresaglia. Nella specie,
quindi, è mancata una delle condizioni che giustificano la repressione
collettiva. Va poi messo in rilievo che le persone fucilate non potevano,
nella maggioranza, considerarsi come solidamente responsabili con gli attentatori.
Sebbene la solidarietà collettiva costituisca, come si è
detto, un concetto molto più largo di quello della complicità
del diritto penale, è certo che, onde esso possa entrare in funzione,
è necessario che passi una stretta relazione di ubicazione, di servizio
o di ufficio fra gli autori di un attentato e la popolazione= civile. Il
che non può dirsi per moltissimi dei fucilati alle Cave Ardeatine;
detenuti per reati comuni o per ragioni razziali.
D'altra parte la solidarietà collettiva non può essere
presunta, ma deve accertata caso per caso. Anche gli scrittori, i quali
attribuiscono alla solidarietà collettiva I'estensione più
larga, affermano la necessità di un sommario giudizio sia pure in
via amministrativa.
Per il Balladori Pallieri (La guerra, cit. p. 343), il quale è
fra questi scrittori, "le collettività andranno esenti da sanzioni
solo quando potranno provare di non avere nessuna responsabilità,
nemmeno passiva". Procedimento questo che non fu seguito nella esecuzione
delle Cave Ardeatine, in cui le vittime seppero la fine che le attendeva
sul luogo dell'esecuzione e pochi minuti prima di essere uccise. Né
può dirsi che tale procedimento sia stato adottato neIla compilazione
delle liste, in cui si seguì, come affermò Kappler, il criterio
della pena inflitta dall'autorità giudiziaria o il criterio della
pena che importava il reato inerente al fatto per cui la persona era stata
denunziata ovvero il criterio razziale.
Infine, va osservato che dal dibattimento non è risultato
che lo Stato occupante abbia emanato, sulla base dell'art. 50, una norma
contenente i criteri circa la solidarietà collettiva, i quali sarebbero
stati applicati nel territorio di occupazione; norma che, come si è
detto costituisce il necessario presupposto per il sorgere di una responsabilità
collettiva della popolazione civile. L'ordinanza relativa alla uccisione
di dieci italiani per ogni militare tedesco morto a seguito di attentati,
la quale sembra sia stata pubblicata dal comando tedesco, non può
assumersi come una norma del genere, in quanto in essa si prescinde da
un qualsiasi criterio di solidarietà e si pone a principio di responsabilità
solo lo status della cittadinanza. Ciò non è rispondente
alla norma di diritto internazio nale la quale, comunque s'interpreti,
è certo che pone un concetto di solidarietà che va desunto,
come si è detto, da concreti elementi (ubicazione, ufficio, associazione,
funzione ecc.) che stabiliscono una stretta relazione fra talune persone
e gli autori del fatto illecito contrario allo Stato occupante.