L'espressione è un po' vaga ma quando I'interprete si riporta alla più autorevole dottrina anteriore a quella formulazione ed all'opinione degli scrittori posteriori, i quali hanno cercato di stabilirne la estensione, non è difficile determinare il contenuto. In questa ricerca hanno un particolare valore i precedenti, i quali siano stati assunti come pratiche rispondenti ad una esigenzs di diritto. Non tutti i comportamenti, difatti, possono assumersi per la ricerca di una norma consuetudinaria, ma solo quelli che si siano affermati come leáti nella credenza giuridica dei consociati.
Sebbene in questi ultimi tempi la dottrina (Ferrara, Franceschelli Bobbio) la quale ritiene che la consuetudine sia formata dal solo elemento materiale abbie trovato un seguito maggiore che nel passato va osservato che anche per gli scrittori seguaci di questo indirizzo, almeno secondo la più recente formulazio- ne, il comportamento costante e generale in tanto forma una consuetudine giuridica in quanto ponga delle regole incidenti sulla struttura, sulla natura e sulle finalità del gruppo sociale, ponga cioè una norma essenziale per I'esistenza del gruppo. Ma non si puó individuare la particolare natura del rapporto e giudicare se la consuetudine che lo disciplina sia essenziale o meno senza riportarsi all'idea che si è maturata, mediante estrinseche manifestazioni nella collettività. Non il rapporto in se stesso, come qualcosa di indipendente può aiutare a stabilire se la consuetudine che lo disciplina sia essenziale, ma la particolare essenza che essa ha assunto nella credenza dei consociati Comunque s'intenda la consuetudine, pertanto, non si può prescindere dalla valutazione che si sia fatta di un determinato comportamento.

 Dopo questo accenno alla rappresaglia, prima di concludere sulla qualificazione giuridica della fucilazione delle Cave Ardeatine, il Collegio ritiene esaminare il problema, che molto spesso si è posto la dottrina, circa la possibilità del ricorso a tale istituto nel territorio militarmente occupato da parti dello Stato occupante per un torto subito ad opera dello Stato che ha perduto il territorio ovvero della popolazione civile stanziata nella zona occupata
. II problema va risolto avendo riguardo ai princìpi generali sulle responsabità internazionali degli Stati. Invero, nel caso di occupazione militare, non si crea una situazione speciale la quale postula una diversità di princìpi, ma si determina uno stato di fatto al quale vengono collegati i princìpi relativi a tale responsabilità internazionale.
Dopo le critiche del Trieppel, dell'Anzillotti, del Monaco, ormai puó dirsi superata la dottrina la quale faceva risalire allo stato la responsabilità di un atto individuale nel presupposto di una complicità fra I'individuo agente e lo stato medesimo, come pure può dirsi superata la dottrina della responsabilità oggettiva dello Stato, secondo la quale si risponde in base al solo danno, prescindendosi dal fatto che il danno derivi o meno da una attività illecita.

 La dottrina oggi comunemente accolta è quella che fa derivare la responsabilità dello Stato dal comportamento di questo, dal fatto cioè che si sia violato l'obbligo di prevenzione o quello di repressione, che sono sanciti da una norma consuetudinaria generale.
Come è noto con I'occupazione militare lo stato occupante è investito dall'esercito di funzioni sovrane nel territorio occupato. Senza soffermarsi sull'estensione di tali funzioni va posto in rilievo come I'obbligo di prevenzione e di repressione, da cui deriva la responsabilità internazionale per fatti individuali, può essere imposto al titolare di sovranità su un determinato territorio solo se uesto sia unico ad essere investito d'imperio entro quel territorio. Ma quando I'esercizio di funzioni sovrane sia passato nell'occupante, non possono addossarsi allo stato occupato fatti individuali lesivi, in quanto manca I'accennato presupposto che qualifica la responsabilità internazionale. Si puó concludere, pertanto che nel territorio occupato non sono ammissi- bili rappresaglie relativamente ad azioni manifestatesi per la insufficiente attività di prevenzione o di repressione dell'autorità occupante; sono possibili invece, rappresaglie, quando la violazione del dirtto internazionale verificatasi in territorio militarmente occupato si riporti direttamente alla volontà dello Stato che abbia perduto quel territorio.
In questa ipotesi il criterio della insufficiente prevenzione o repressione non entra in funzione poiché vi è un'attività diretta a causare una violazione.
Dall'accennato rapporto sussistente fra il movimento partigiano e lo Stato italiano deriva che, in conseguenza dell'atto illegittimo di via Rasella, lo stato occupante aveva il diritto di agire in via di rappresaglia.
La questione quindi, si risolve nell'accertare se la fucilazione di 335 persone alle Fosse Ardeatine costituisca una rappresaglia ovvero un'azione diversa.
Prima di dare una risposta al quesito è necessario premettere che nell'esecuzione delle Fosse Ardeatine si devono distinguere due momenti ben distinti come si è chiarito nella esposizione del fatto.
Difatti, mentre la fucilazione di 320 persone si riporta all'ordine dato dal Gen. Maeltzer, la fucilazione di altre 10 persone, in relazione alla morte di un 33.o soldato tedesco dopo la trasmissione di quell'ordine, costituisce un'attività diretta ed immediata del Kappler. La fucilazione, ínfine, delle altre 5 persone dipende da un errore di cui in seguito saranno valutate le conseguenze. Distinta la fucilazione delle Fosse Ardeatine negli accennati due momenti, ne viene come conseguenza che il quesito postosi dal Collegio si riferisce solo alla fucilazione di 320 persone, che si riporta ad un ordine emanato dall'Autorità competente a disporre rappresaglie, non alla fucilazione delle altre 10 persone, la quale, essendo stata disposta da un organo incompetente ad ordinare rappresaglie, costituisce un'attività che, sotto il lato oggéttivo, è senz'altro fuori dell'orbita della rappresaglia.
Al quesito per il collegio deve darsi risposta negativa. lnvero, come s'è visto un' azione commessa da uno stato in violazione del diritto internazionale può assumersi come rappresaglia solo se costituisce la risposta ad una violazione subìta e sia proporzionata a questa. Il principio della proporzione caratterizza il contenuto della rappresaglia, comunque questa si inquadri nella teoria del diritto. Difatti, se si riconosce nella rappresaglia un un mezzo di autotutela, di sanzione o di legittima difesa, deve assumersi necessariamente a suo contenuto il concetto di proporzione fra violazione subìta e violazione causata se non si vuole cadere nell'antigiuridicità.
Chi agisce per autotutela, in via di sanzione o per legittima difesa di un suo diritto, quando la legge gliene riconosca il potere, solo in quanto proporzioni la sua azione alla violazione subìta può accampare a sua difesa la causa giustificatrice dell'antigiuridicità. Oltrepassando volontariamente i limiti della proporzione egli risponde del fatto commesso poichè, traendo occasione da una situazione legittimatrice di un dato evento ne ha voluto causare un altro più grave.

 Fra l'attentato di via Rasella e la fucilazione delle Cave Ardeatine vi è una sproporzione enorme sia in relazione al numero delle vittime, sia in relazione al danno determinato.