Dimostrate infondate le tesi della rappresaglia e della repressione collettiva, la fucilazione delle Cave Ardeatine assume la qualificazione di un omicidio continuato. Difatti, è risultato pienamente provato che 330 persone furono uccise in conseguenza dell'attentato di Via Rasella, mentre le altre cinque furono fucilate per errore. II movente relativo all'uccisione delle 330 persone collegato alla guerra porta ad esaminare il fatto alla stregua dell'ipotesi delittuosa prevista dall'articolo 185 c.p.m guerra, contestato agli imputati, il quale punisce gli atti di violenza o di omicidio commessi, senza necessità o senza giustificato motivo, per cause non estranee alla guerra, da militari o nemici a danno di civili nemiche non prendono parte alle operazioni.
La necessità, cui fa riferimento l'articolo in esame, non può essere lo stato di necessità, che costituisce una nozione giuridica generale e va applicata a tutti i reati senza bisogno di un espresso richiamo del legislatore per ogni singolo reato. La circostanza che essa sia richiamata nel primo comma dell'articolo in esame, in cui sogetto attivo è iI militare, mentre nessun riferimento ad essa trovasi nell'ultimo comma, in cui il soggetto attivo è il civile del territorio occupato, il fatto che tale articolo sia compreso nel titolo dei reati contro le leggi gli usi di guerra e che in tale norma si ponga il movente della causa non estranea alla guerra, inducono a ritenere che la necessità di cui trattasi sia quella bellica. Anche la necessità bellica è una nozione generale di diritto internazionale, ma il richiamo ad essa, superfluo in una norma internazionale, e necessario in una norma di diritto interno. Questa interpretazione trova una conferma nell'esame dell'altra causa giustificatrice.
Con il richiamo al giustificato motivo,
difatti, il legislatore ha inteso riferirsi a quegli istituti di diritto
internazionale, i quali nei rapporti internazionali giustificano una condotta
di per se stessa illecita. Le cause giustificatrici, cui si riferisce I'articolo
185, sono di diritto internazionale e sono richiamate perchè trovino
applicazione nel diritto interno.
Per necessità bellica comunemente s'intende
un pericolo grave ed attuale che impone un determinato comportamento perché
un'azione militare, anche secondaria importanza, abbia successo.
L'attualità e la gravità del
pericolo deve essere preventivamente accertata e determinata. Mancando
questi presupposti non può invocarsi la necessità bellica
come causa giustificatrice di un comportamento illecito. La situazione
determinatasi a seguito dell'attentato di Via Rasella non costituiva un
pericolo grave ed attuale ai fini delle operazioni militari e per la sicurezza
delle truppe in Roma. Invero, subito dopo I'attentato una calma assoluta
regnava nella città. La sparatoria verificatasi nella prima mezz'ora
in Via Rasella e nelle vie adiacenti era opera di militari tedeschi e ciò
era stato subito chiarito. Nella serata da parte della polizia non veniva
segnalato alcun incidente o pericolo.
Né può dirsi che il pericolo grave
ed attuale fosse costituito dai vari attentati che si erano verificati
in precedenza a Roma. É noto che nelle zone militarmente occupate
gli attentati si verificano con frequenza per l'ostilità delle popolazioni
contro gli eserciti occupanti. Ciò non costituisce un pericolo grave
ed attuale fino a quando non si sia accertato che la popolazione agisca
organizzata, sia bene armata e possa svolgere un'azione di particolare
rilievo idonea a modificare l'andamento delle operazioni o di una qualche
azione dell'esercito occupante. In sostanza, la gravità e l'attualità
del pericolo si valuta in relazione alla efficienza che un'azione può
assumere nel quadro generale o particolare delle operazioni. Pertanto va
esclusa la sussistenza di tale situazione quando fin dal primo momento
risulta chiaro, come avvenne il pomeriggio del 23 marzo, che un'azione
contraria all'esercito occupante esaurisce immediatamente quasi del tutto
i suoi effetti e non agisce come causa modificatrice delle operazioni di
quell'esercito. I soli effetti morali derivanti da un attentato non agiscono
subito, ma si proiettano nel tempo e, di conseguenza, escludono I'attualità
del pericolo.
Nella fucilazione delle Cave Ardeatine, nel modo in cui fu effettuata, va pure esclusa la sussistenza di un giustificato motivo. L'attentato di Via Rasella giustificava, come si è detto, un'azione di rappresaglia o di repressione collettiva, a seconda della qualificazione giuridica che I'esercito occupante avesse attribuito all'attentato, condotta nel modo voluto dalle norme e dalle consuetudini internazionali; ma, dato che furono fucilate persone in numero di gran lunga sproporzionato a quello dei militari tedeschi uccisi nell'attentato e senza che avessero alcun rapporto di solidarietà con gli attentatori, I'esecuzione delle Cave Ardeatine rimase scissa dalla causa giustificatrice. Un'azione la quale giustifica un determinato evento non può assumersi come causa giustificatrice di un evento più grave che sia stato voluto coscientemente dall'agente.