L' IMPUTATO

Inquadrata la fucilazione delle Cave Ardeatine nella figura del reato previsto dall'art.185 c.p.m. guerra, rimane da esaminare quale sia stata soggettivamente i la posizione degli attuali imputati in quella esecuzione.

 La difesa del Kappler ha sostenuto che, quand'anche si ritenesse l'illegittimità della rappresaglia o della repressione collettiva dovrebbe assolversi quell'imputato per avere egli agito in adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o, quanto meno da un ordine non sindacabile del superiore. In sostanza, I'assunto difensivo è il seguente: posto che I'ordine della fucilazione è stato emanato dal Fuhrer, quest'ordine, per la competenza legislativa, oltre che esecutiva, di cui quell'organo era investito nell'ordinamento costituzionale tedesco e per la preminenza, di esso sugli altri organi costituzionali, costituiva una vera e propria norma giuridica o, comunque, un ordine insindacabile.

 In merito va precisato che il Kappler non fu chiamato ad eseguire un ordine di Hitler, ma un ordine di Maeltzer, che aveva a sua base un ordine di quel Capo di Stato e di cui egli era a conoscenza. In sostanza, come si è osservato dal momento che il gen. Maeltzer ordinò al Kappler di fucilare le 320 persone delle quali si era discusso e ciò sulla base di un ordine di Hitler che dispone una rappresaglia da 10 a 1, non può affermarsi che l'ordine di quel generale relativo alla fucilazione di un determinato numero di persone avesse lo stesso contenuto dell'ordine del Fuhrer.
Tuttavia, stante che I'ordine del Maeltzer prendeva le mosse da un ordine di Hitler e di ciò era a conoscenza I'imputato, la tesi difensiva merita di essere esaminata.
Per le considerazioni già svolte, il Collegio ritiene che il problema prospettato dalla difesa vada posto relativamente alla fucilazione di 320 persone non alla fucilazone delle altre persone, la cui causale è scissa dall'ordine in esame.
In merito alla tesi difensiva, il Collegio osserva come non sia esatto qualificare norma giuridica un ordine proveniente da un determinato organo solo perché questo abbia anche competenza legislativa. Non è la competenza di un organo difatti, che determina la natura di un imperativo, ma il contenuto questo. Pertanto quando l'imperativo si rivolge ad un caso particolare,come nel fatto in esame, qualunque sia la competenza dell'organo che l'ha posto, va escluso possa trattarsi di precetto legislativo, la cui caratteristica principale è l'astrattezza.

 Infondata è pure l'altra tesi relativa alla insindacabilità dell'ordine del Fuhrer. Invero, pur non potendosi disconoscere la grande forza morale che l'ordine del Fuhrer aveva nell'organizzazione militare ed in modo speciale in quelle organizzazioni, come per esempio quella delle SS, che erano maggiormente legate a quell'organo, va esclusa sotto il profilo una insindacabilità di quell'ordi- ne. Anche la legislazione penale militare tedesca; difatti, alla stessa stregua dei moderni ordinamenti giuridici, pone il principio per il quale l'inferiore che abbia commesso un fatto delittuoso per ordine del superiore risponde di quel fatto, tranne che abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo. Principio questo sostanzialmente uguale a quello dell'art. 40 c.p.m. pace, in base al quale va esaminato l'aspetto della colpevolezza.

 Quest'esame va fatto riportandosi ai princìpi che disciplinavano l'organizza- zione delle SS, della quale il Kappler faceva parte. A quest'uopo bisogna tenere presente che in quell'organizzazione vigeva una disciplina rigidissima e veniva osservata una prassi che aggravava maggiormente i princìpi di quella disciplina. Dal dibattimento è risultato che le denunzie ai Tribunali Militari delle SS, per reati commessi dagli appartenenti a quest'organizzazione, non venivano tra- smesse direttamente, ma tramite il capo di quell'organizzazione Himmler, il quale spesso in calce alle denunzie, spesso in quelle più gravi, esprimeva delle direttive, cui i giudici rigorosamente si attenevano.

 Questi elementi, i quali dimostrano il livello di degradazione cui avesse portato un sistema politico di accentuato statalismo, devono essere tenuti presenti in un'indagine sul dolo qualunque sia stata l'attività delle SS in tempo di pace ed in tempo di guerra, dato che la relativa organizzazione faceva parte dell'ordinamento amministrativo tedesco.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che l'ordine di uccidere dieci italiani per ogni tedesco morto nell'attentato di Via Rasella, concretatosi, attraverso il generale Maeltzer, nell'ordine di uccidere 320 persone in relazione a 32 morti, pur essendo illegittimo in quanto quelle fucilazioni costituivano per le conside- razioni esposte, degli omicidi, non può affermarsi con sicura coscienza che tale sia apparso al Kappler.
II modo dell'esecuzione, crudele verso le vittime, se queste stando ad attendere sul piazzale all'imboccatura della cava sentivano, frammiste con le detonazioni, le angosciose grida delle vittime che le avevano precedute e di esse quindi, nell'interno della cava, scorgevano aI chiarore delle fiaccole i cadaveri sparsi o ammucchiati costituisce un elemento obiettivo di prova circa la coscienza dell'illegittimità dell'ordine. Ma non è da escludere che queste modalità siano collegate, più che ad una volontà cosciente circa I'illegittimità dell'ordine, ad uno stato d'animo di solidarietà verso i tedeschi morti anch'essi a causa della polizia, sfociato, per odio contro gli italiani concittadini degli attentatori in una crudeltà nell'esecuzione.

 Questa deduzione, l'abito mentale portato all'obbedienza pronta che l'imputato si era formato prestando servizio in un'organizzazione dalla disciplina rigidissima, il fatto che ordini aventi lo stesso contenuto in precedenza erano stati eseguiti nelle varie zone d'operazioni, la circostanza che un ordine del Capo dello Stato e Comandante Supremo delle forze armate, per la grande forza morale ad esso attinente, non puó non diminuire, specie in un militare, quella libertà di giudizio necessaria per un esatto sindacato, sono elementi i quali fanno ritenere aI Collegio non possa affermarsi con sicurezza che il Kappler abbia avuto coscienza e volontà di obbedire ad un ordine illegittimo.

 Diversa, invece, è la posizione dell'imputato per la fucilazione di 10 ebrei da lui disposta, come si è visto, per avere appreso che era morto un altro soldato tedesco e senza che in merito avesse avuto alcun ordine. Per questa azione la sua responsabilità è piena sia dal lato oggettivo sia da quello soggettivo.
Sotto il profilo oggettivo va escluso che si tratti di rappresaglia, in quanto, a prescindere da altre considerazioni, il soggetto che dispose la fucilazione delle dieci persone non aveva competenza ad ordinare rappresaglie. Queste, difatti, secondo I'ordinamento tedesco, alla stessa stregua di altri ordinamenti, possono essere disposte da comandanti di grande unità.
In tanto si può parlare se per un'azione sussista o meno una causa giustificatrice dell'antigiuridicità in quanto il soggetto che commise tale azione sia lo stesso facultato dalla legge a comportarsi, in particolari situazioni ed entro determinati limiti, nella maniera attinente a tale causa. Per la stessa ragione va negato che la fucilazione delle dieci persone costituisca una rappresaglia fuori dei casi consentiti, punita a norma dell'articolo 776 c.p.m. guerra. Perché questa norma entri in funzione, difatti, fra l'altro, è necessario, che il comandante, il quale abbia ordinato la rappresaglia fuori dei casi consentiti, sia competente a disporre un atto del genere.
Va pure escluso che I'esecuzione in questione rientri nella repressione collettiva, in quanto, come si è detto parlando dell'esecuzione in generale a proposito di quest'ultimo, non si è verificata alcuna delle condizioni del procedimento della repressione collettiva.
Come si è detto nell'inquadrare giuridicamente la fucilazione in genere delle Cave Ardeatine, questa esecuzione rientra nell'ipotesi delittuosa prevista dall'articolo 185 c.p.m. guerra la cui concreta applicazione è stata oggetto di esame da parte del Collegio. Trattasi, difatti, anche in questa ipotesi di omicidi commessi in relazione all'attentato di Via Rasella, cioè per una causa non estranea alla guerra, senza necessità, come si è dimostrato nel discutere della fucilazione in genere, e senza giustificato motivo dal momento che va negata, come si è detto, la sussistenza delle cause giustificatrici inerenti alla rappresaglia ed alla repressio- ne collettiva.
L'imputato ordinò la fucilazione dei dieci ebrei in questione, come si è detto nella esposizione del fatto, sapendo di fare cosa che non rientrava nell'ordine ricevuto. Egli agì in maniera arbitraria sperando che le più alte gerarchie, attraverso quest'azione, avrebbero visto in lui I'uomo di pronta iniziativa, capace di colpire e di reprimere col massimo rigore. Non era questa la prima volta che Kappler agiva arbitrariamente ed illegalmente nell'intento di porre in rilievo la sua personalità come quella di chi è superiore ad ogni pregiudizio di carattere giuridico o morale, adotta pronte, energiche e spregiudicate misure.
Anche per l'oro degli ebrei, come si è visto, egli agì con la stessa spregiudicatezza ed illegalità.
La causale dell'uno e dell'altro delitto è nella sfrenata ed aberrante ambizione dell'uomo.
Egli è nazista tipico: il suo interrogatorio ed il suo comportamento mettono in rilievo un uomo permeato di quei princìpi nazisti, che nella guerra, dovevano necessariamente sfociare nella non considerazione della personalità dei nemici e nella spietata subordinazione di tutti gli interessi a quelli della Germania delle forze armate tedesche. Su questo piano non c'è norma giuridica che possa frenare: il diritto esiste nei rapporti interni tedeschi; per le popolazioni nemiche c'è la legge della forza. É questo piano sul quale si muovono i nazisti in guerra. II Kappler poi, che è intransigente, ambizioso e permeato fino all'esasperazione di nazismo, opera con grande libertà d'azione perché vuole essere un operatore di primo piano, non un semplice esecutore di ordini, e rompe gli inciampi che vecchi uomini della Wermacht, educati in base a princìpi meno spregiudicati, potrebbero eventualmente frapporre.
Nella ricostruzione di un fatto delittuoso la personalità dell'imputato quale scaturisce dalle risultanze processuali costituisce I'elemento propulsore nella ricerca della verità. Ed è sulla base di questa personalità e di tutti quegli altri elementi obiettivi, scaturiti dal giudizio e messi in rilievo, che il Collegio trae la sicura convinzione che il prevenuto nella fucilazione delle dieci persone in questione agì avendo la coscienza e volontà di operare in maniera arbitraria, non in base ad un ordine ricevuto.

Le dieci fucilazioni, pertanto, concretano dieci omicidi volontari i quali, essendo stati commessi in conseguenza di uno stesso disegno criminoso, devono farsi rientrare nella figura giuridica dell'omicidio continuato.

 (responsabilità di Priebke nel processo Kappler) La fucilazione delle altre cinque persone fu dovuta come si è detto nella esposizione dei fatti, ad un errore che, per l'occasione in cui si manifestò, dimostra come in Kappler e nei suoi collaboratori più vicini sia mancato il più elementare senso di umanità.
Queste cinque persone, prelevate in più del numero stabilito fra i detenuti a disposizione dei tedeschi e portate alle Cave Ardeatine, furono fucilate perché il cap. Schutz ed il cap.Priebke, preposti alla direzione dell'esecuzione ed al controllo delle vittime, nella frenetica foga di effettuare l'esecuzione con la massima rapidità, non s'accorsero che esse erano estranee alle liste fatte in precedenza.
Chiunque sia stato l'ufficiale od il sottufficiale che effettuò erroneamente il prelevamento delle persone in questione, è certo che la loro uccisione si riporta alle insufficienti ed inopportune direttive date dal Kappler per l'esecuzione ed alla straordinaria negligenza di quei due capitani, contro i quali in questa sede non si procede per essere stato il relativo procedimento stralciato in istruttoria.

II Kappler si preoccupò di raccomandare ai suoi inferiori di agire con la massima celerità nell'esecuzione, ma non si curò di controllare I'operato di quelli e di accertarsi che non si verificassero delle omissioni fatali, la cui possibilità non era difficile stante il ritmo acceleratissimo con cui i detenuti erano prelevati e fucilati. Vi è stata da parte di questo imputato un'omissione relativamente alle opportune misure per un'esecuzione in grande massa da eseguirsi in poche ore ed è a tale omissione che si riporta l'errore che condusse alla morte queste cinque persone. Essendo avvenuto che oltre le persone contro le quali era diretta l'offesa, siano state fucilate cinque persone per un errore nel controllo delle vittime, il Collegio ritiene che il fatto rientri nell'ipotesi delittuosa dell'art. 82, II comma c.p. Invero, l'errore del controllo delle vittime può ben farsi rientrare in quella causa generica, che costituisce una delle condizioni di applicabilità della norma in esame quando siasi cagionata offesa, oltre che alla persona alla quale essa era diretta, anche a persona diversa.
Oltre che ai dieci omicidi dei quali si è ampiamente discusso, il Kappler risponde, stante I'accennato rapporto di causalità, anche di questi cinque omicidi a norma dell'art. 82, II comma c.p.